Sabrina的法律秘密花園（林心惠律師）

土地法34-1之問題

最近在實務上遇到很多土地法34-1之問題，想試著寫一系列文章（給自己一個期許，呵呵！）

首先，土地法34-1是處理共有人間處分共有土地之條文，這個條文可寫一本書好好細說！

我們用一個實例題把難懂的條文簡單說明一下

假設甲、乙、丙三人共有一筆A土地，分別共有各1/3，甲死亡，其子為甲1、甲2、甲3，現在甲1、甲2和乙都有意願用600萬，將A地賣給第三人丁，但丙不同意，說價格太低，甲3說這是祖產，不能賣，請問怎麼將A地活用呢？

車禍是每人都會遇到的問題，今天來說說「未注意車前狀況」這種情形。

110年2月1日是大雄第一天上班，早上約7點左右從家裡騎車出發，從巷子右轉出來後，約100公尺處的十字路口準備右轉時，突然跌倒了，當場被壓在機車下方且血流不止，阿福在旁邊看到，幫忙把大雄拉到附近騎樓，且立即阻止一台大貨車繼續往前開並趕緊報警。阿福跟警察說：他有看到車禍經過，大貨車原本是開在機車後方，載著冰箱的這台大卡車，在轉彎時碰到機車的。事後大雄跑去找黑皮律師，想主張會發生車禍都是大卡車的錯! 大雄跟律師說：他沒有看到大卡車，也記不起來為何會發生車禍，但感覺有東西碰到機車，然後他就跌倒了。且從警察給的道路交通事故當事人登記聯單，當時駕駛大卡車的人是技安，技安這個人很壞，他從後面撞到我後，還一直開!到現在一句道歉也沒有。我要告技安! 黑皮律師看了一下資料，他跟大雄說，我們可以主張技安有「未注意車前狀況」。

若這起車禍是技安的錯，請問技安錯在哪呢? 黑皮律師說技安有「未注意車前狀況」，是什麼意思呢?

「未注意車前狀況」聽起來很籠統，但大概注意一下兩個點，

1 駕駛者「有看到」，以及「經驗上」可以知道眼前這個狀況，須採取必要之安全措施，若不注意不採取將會發生碰撞，

可單獨就沒收部分予以撤銷

按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）

一、「促進民間參與公共建設法『前項公有土地之開發或處理，不受土地法第25條、國有財產法第28條及地方政府公產法令之限制』與地方制度法規定是否有衝突？」：

(一)促進民間參與公共建設法（下稱促參法）有關『前項公有土地之開發或處理，不受土地法第25條、國有財產法第28條及地方政府公產法令之限制』之立法目的：

1.查我國立法院於87年7月間本於「民間最大參與」、「政府最大審慎」兩大原則，採「促進」之意，建立政府部分有效配合之機制，兼顧公共利益與落實民間推動之機制，合理規範政府與民間機構投資契約之權利義務，放寬目前其他法令限制，並明確規範甄審及監督程序，提出促參法草案在案（見立法院第三屆第六會期第二次會議議案關係文書第280～282頁）。而該次會議議案提出之促參法草案第16條（即同現行法第17條）乃規定：「（第一項）依公共建設之性質有加速取得前條重大公共建設所需用地之必要時，主辦機關得協調公有土地管理機關或公營事業機構依法讓售其管理或所有之土地，以利訂定開發計畫，依法開發、處理，並提供一定面積之土地、建築物，准由未領補償費之被徵收土地所有權人就其應領補償費折算土地、建築物領回。（第二項）前項公有土地之開發或處理，不受土地法第二十五條、國有財產法第二十八條及地方政府公產管理法令之限制。」揆諸該草案立法理由係謂：「二、為加速公共建設所需用地之取得，爰參考『獎參條例』第十三條規定，一般徵收土地所有權人得於領取補償費外，尚可有其他選擇辦法，於第一項明定主辦機關考量公共建設之性質認有加速取得前條重大公共建設所需用地之必要時，得協調公有土地管理機關或公營事業機構，讓售其管理或所有土地，以利訂定開發計畫，依法開發、處理，並就其中部分土地或建築物，准由未領補償費之被徵收土地所有權人，就其應領補償費折算土地、建築物領回。三、主管機關協調公有土地管理機關就其管有公地開發或處理，如仍需受土地法第二十五條省（市）、縣（市）政府對於其所管公有土地需經該管民意機關同意及國有財產法第二十八條公用財產不得為任何處分或擅為收益等之限制，則其就公有地之開發或處理勢必難以達成目標，甚至落空，爰特於第二項明訂排除前揭法條規定之限制。」（見立法院第三屆第六會期第二次會議議案關係文書第297頁）。

2.又查獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）第13條規定：「（第一項）為加速第十一條交通用地之取得，主管機關得協調公有土地管理機關或公營事業，就其管理或所有土地訂定開發計畫，依法開發、處理，並提供開發計畫範圍內一定面積之土地、建築物，准由未領補償費之被徵收土地所有權人就其應領補償費折算土地、建築物領回。…（第三項）第一項公有土地之開發或處理不受土地法第二十五條、國有財產法第二十八條限制。」復考之該條83年立法理由，同於上開促參法草案第16條（即同現行法第17條）之立法理由第三點。

3.從而，促參法規定「前項公有土地之開發或處理，不受土地法第25條、國有財產法第28條及地方政府公產法令之限制」，係基於「促進」之意，本於「民間最大參與」、「政府最大審慎」兩大原則兼顧公共利益與落實民間推動，放寬法令限制，明訂公有土地管理機關就其管有公地開發或處理為達「促進」民間參與目標，不需經該管民意機關同意及國有財產法第二十八條公用財產不得為任何處分或擅為收益等之限制。

1原始性-各類著作所需程度高低不同

按「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，而「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」著作權法第條3第1 項第1 款、第10條之1 分別訂有明文。準此，著作之要件有四：A.保護標的限於「表達」（expression）；B.具有原創性：包含「創作性」（即創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性），及「原始性」（即獨立創作，未抄襲他人著作）；C.屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍內之創作；D.非屬同法第9 條第1 項所列不得為著作權之標的。是以原創表達即受著作權法之保護，例外於表達有限性之情形，即思想或概念僅有單一或極有限之表達方式，如對之賦予著作權之獨佔性保護，將該思想或概念為著作權人所壟斷，不僅影響人類文化、藝術之發展，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版自由之基本人權保障，自不得賦予著作權法之保護。(101,民著上,15)

又，所謂原創性，係含原始性與創作性。有關原創性之內涵，究應採廣義概念（即原始性及創作性），抑或狹義概念（即僅指原始性），學說與實務見解莫衷一是。惟若無論採取廣義或狹義之說，其精神內涵均論及原始性與創作性之概念，即該作品須為著作人自己獨立之創作，且具一定之精神創意。是以本文暫不討論現行司法實務就原創性之見解，究認採廣義概念，抑或狹義概念之爭議，逕就司法實務如何操作原創性予以研究分析。

原始性，係指為著作人自己之創作(非抄襲他人之創作)；創作性，係指須符合一定之創作高度。是以，原始性為有無問題，創作性為程度問題，至於所需之創作高度究竟為何，智慧財產局(下稱智財局)認為應係採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。且各著作類型之原創性(創作性)判斷不一，此觀智財法院102年刑智上易字第23號刑事判決謂：「『語文著作』與『編輯著作』核屬二不同之著作類型，相關原創性之判斷及著作權法保護之範疇亦屬有別」等語可明。又正因創作性須個案認定，是目前司法實務上，就創作性之相關見解闡述及判斷略有分歧。茲就各著作分別討論如下：

1 .1     語文著作

委外經營案件適用促參法與政府採購法之比較

一、 委外經營案件應依「促參法」或「採購法」辦理

(一)機關依政府採購法辦理公有財產委外經營使用之適用原則（工程會92.02.07函，附件1）

1. 各機關經管之公有財產委託廠商營運管理、提供廠商使用或開放廠商投資興建、營運 (以下簡稱委外經營使用) ，應先查明確實符合國有財產法、地方公有產管理法令及其他相關法令規定

2. 機關公有財產委外經營使用，須由機關支付對價或由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除下列各款情形外，適用政府採購法 (以下簡稱採購法) ：

1. Patent: Damages: Infringement: Doctrine Of Equivalents & Prosecution History Estoppel

1.1內容簡介

本案涉及失效可否為均等論之例外之爭議。

工程變更與額外工程（或稱追加工程）之區別？

此二者之觀念上並不一致，析言之，業主變更工程之權利僅限於原約定之工程範圍，其解釋上雖以契約或工程圖說指明之範圍為原則，惟仍不得作機械性而制式化之認定，而應認為凡屬於和本工程有關連性之工作，例如功能上或地域上關連，此時仍屬於工程變更之範圍，惟有增加完全與本工程不具關連性之工作時，才屬於追加工程。又工程變更之程度，需是在「工作之通常範圍內」，即契約當事人於締約時可公平合理預期之工作範圍，此時業主之指示方屬有拘束力之變更命令。

貳、擬制變更

一、定義

所謂擬制變更(Constructive Change)，係指一般實務工作上，業主可能有意或無意地給予承商指示，或為口頭或書面命令等非依正常程序之工程變更。擬制變更多存在於原圖說明顯與地下所隱藏之實際物理條件不一致情形，致影響工作項目或方式改變，因而增加費用，然此實際履約狀況非雙方得於訂約時即可預知，且該有經驗之承商亦難以合理及知識範圍內得判斷，是基於誠信原則及擬制變更原則，由業主辦理契約變更以符公允。然擬制變更因未經正式程序辦理變更，多生履約上之困擾，如業主之「口頭表示」究係「指示」或「建議」，其對承商之拘束力以及法律效果均將不同。

轉包或分包爭議，實屬工程多年之[實然面]

然此制度實有剝削下包處，尤其在機關一再為避免有圖利廠商之風險而一再砍價下，更是嚴重。

但今天不討論制度應如何改善，僅就轉包之定義、違反效果以及實務之操作討論。

一、定義:

• 第六十五條(轉包)：

總是發現，自己在最忙得時候，會開始做些其他雜事，如.......寫部落格

總價契約（註1）工程款常見之爭議有：數量差異、漏項、物調等問題，今茲就漏項先予說明如下：

（一）漏項（圖說與價目表不一致）

稱契約漏項，係指「工程圖書已顯示之工作項目，然合約文件之詳細價目表上對於該工作項目未將之列入工程之計價項目(pay item)」。圖說，包括設計圖和規範，依此定義，漏項可分為下列幾種類型（註2）：

1.設計圖有工作項目、規範有工作項目、標單無計價項目。

工程契約依據價金給付方式,契約內容共分：

一、總價契約(總價承包式契約)

   按採購契約要項第31條第1項規定：[契約價金之給付，得為下列方式之一，由機關載明於契約：(一)依契約總價給付。]所謂依契約總價給付，係指承包商完成圖說及契約約定數量之工作後，除非有發生不可抗力之事件或辦理變更設計增減數量外，業主即給付固定金額之報酬，不因施工過程中之工作內容(數量及工項等)及成本(價金)可能之變化而調整。故工程結算金額=得標時之契約金額。

簡言之，就是一口價，廠商在這價錢下完成工作，盈虧自負。所以，廠商須負擔較高之風險，若廠商在公開招標等標期間未為詳細計算成本，若業主提供之文件有錯誤，則依此估算之成本即有落差，廠商須將受有損失，不利於廠商。

總價契約之漏項、數量差異，價金調整等議題，將逐次討論。

一、國家行為之體系及爭議解決機制

（一）體系架構

1. 國家編列預算：政採法(適用雙軌制)

 2. 民間私法人機構投資：促參法(適用雙軌制)  政府在促參出資或捐助不得超過百分之二十。政府亦可提供土地供BOT。

              3. 國家財務收入：國有財產法或其他法令(含出租、出售等方式)