Sabrina的法律秘密花園（林心惠律師）

寫在前頭的話：政採、著作之文章，均是我個人筆記，以供個人辦案或上課之用，茲因之前電腦和硬碟雙雙掛掉，導致大量資料遺失後，不想再有類似揪心之痛，故將重新撰擬之文件資料放在網路上以為保全外，亦供公用，若大家覺得有可採用之處，請自由取用，若要更進一步資料可以私下跟我索取，若要轉載或引用，僅需註明出處即可。換句話說，僅保留姓名表示權，其他改作重製等權利，均依創用CC原則處理。

政府採購案件中，最可怕的條款為政採第101條與第103條規定[1]，通稱停權條款，我稱之為血滴子條款，因為一旦發動，廠商在一定期間內不得辦理政府採購案件，影響底下員工生計無數，不得不慎之。

引發血滴子條款共有14項[2]，觀諸歷年政府採購公報之停權事由，其中最大宗是第12款之「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」次之為第1,2款之借名投標(也是我一直無法理解之事由，怎有廠商會..呆到這樣@@~)，相關資料可參考註解1之內文。這些停權事由，最重要者除上開第12款解約事由外，尚有第10款：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，暨第8款：「查驗或驗收不合格，情節重大者。」等情事。而這幾款之適用前提均字字有學問，如第12款之何謂「可歸責」？何謂「延誤履約期限」？何謂「情節重大」？第12款與第10款之「可歸責」，是否相同解釋？我將逐次一一討論。

這次先從第七款之「得標後無正當理由而不訂約者」講起，因為這牽涉到採購契約何時成立，契約未成立雙方不受權利義務拘束，即採購契約成立，雙方均受拘束，機關有請求廠商履約之權利，同時也對廠商負有給付價款之義務；廠商也有請求機關給付價款之權利，同時亦對機關負有履約之義務，此更為雙務契約之展現。簡言之，當契約一旦成立，廠商除有正當理由外，「一律必須履約」，否則便違約！這便是第七款將「得標後無正當理由而不訂約者」列為停權事由之法理基礎。所以，契約成立時點便顯得很重要。

一、契約生效日為決標日

契約何時成立，以前有爭議，但自從101年公共工程會公布之採購契約範本中刪除第1條 「(七)除另有規定外，契約以機關簽約之（機關首長或其授權人員核批之日）為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效。」即定於一尊，已無爭議了，即以決標日為契約生效日，也就是實務上常說的三用文件，投標廠商再三用文件中蓋了大小章，待決標開標後，機關在得標廠商之三用文件之機關處用印後，系爭採購契約溯及於「決標日」生效，雙方權義即均受契約。

契約生效之時點雖在決標時，但是最有利標為例外，因為依政府採購法第五十六條第一項，最後須經首長或評選委員會過半數決定方為決標公告，並非經評為第一名即得認為已決標。故採最有利標時，決標時並非契約成立時。

這裡將目前採決標日為契約生效日之實務見解臚列如下：

(一)最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）

   「又按公共工程採購契約生效日期之認定，參見行政院公共工程委員會….函：『．．．二、契約生效日期之認定，宜視個案性質依下列原則認定之：（一）招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者，以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日。至簽約日期，除招標文件或契約另有規定者外，指當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署者，以在後者為準。（二）招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙方簽署方為有效者，可考慮以決標日為生效日。」經查，本件採購案係依據…工程採購投標須知相關規定辦理，並辦理公開閱覽，將招標資訊刊登政府採購公報，明示決標方式以最低價得標，…系爭採購招標程序中，被告招標公告應為要約之引誘，而原告投標是要約，被告之決標則應視為要約之承諾（參見最高法院六十二年台上字第七八七號判例意旨）..自應以決標日為契約生效日..至… 未於十天內完成簽約手續，契約即不復存在，明顯為解除條件」

(二)最高法院62年台上字第787號判決

「查投標單載明『投標人今願承包貴府工程,估計總價為七十六萬七千元』等語。此為被上訴人要約之表示,上訴人如欲承諾（決標）自須照被上訴人之要約為之,其將要約變更而為承諾者,視為拒絕原要約而為新要約（民法第一百六十條第二項）。被上訴人另所出具之包商估價單,既非其要約之表示,上訴人於開標後宣佈,估價單之總價低於投標單時,以估價單為準,係變更被上訴人之要約而為新要約,被上訴人未為承諾之表示,契約即不成立。」(決標時成立契約，主流意見)

(三)最高法院90年度台上字第1262 號判決

「按公開招標,若係採取『最低標』或『最高標』之方式決標者,招標單位所為招標之意思表示應屬『要約』,投標者為最低標或最高標之表示即係『承諾』,於決標時意思表示合致,契約因而成立。本件被上訴人於招標須知中載明投標金額最高者得標,則上訴人得標時,雙方意思表示即達成合致。」

(四)最高行政法院98年判字第38號

「契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約約成立或生效要件，…應以決標日為契約成立日。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日。」

(五)「資訊服務採購契約範本」 101.01.10版

刪除第1條 「(七)除另有規定外，契約以機關簽約之（機關首長或其授權人員核批之日）為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效。」等文字。

刪除理由：

「參照最高行政法院98年度判字第38號判決：『…以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。…』刪除第(七)款文字。」

二、決標日為契約成立時之意義

• 決標日為契約成立日

廠商投標為「要約」（受自己意思拘束，不可反悔），機關決標為「承諾」（機關易受自己意思拘束，不可反悔）

• 引伸意義：投標前對於所有契約文件、招標文件、RFP等，一律要看清楚，謹慎評估是否投標、以及投標價。

三、案例分享

(一)高屏溪水管橋橋基保護工程案

「高屏溪 1750mm水管橋橋基保護工程 （一）」

     本案於 96 年 2 月 14 日開標，計有 11 家投標，其中OO公司以 1,492萬0,000元最低標，本處決標後，OO廠商稱該投標價乃依係依「堪用品」估價，致使標價估價錯誤要求本處不要決標予該公司，但該案招標圖說已註明採「新品」，該標價錯誤並非正當理由，故OO公司屬無正當理由而不訂約。OO和瀧公司不服向行政院公共工程委員會提出申訴亦遭「申訴不受理」（訴 0960493 號），旋向行政院公共工程委員會提出申訴。再向高雄高等行政法院提起「行政訴訟」。行政法院後於 96 年 11 月 22 日判決「原告之訴駁回」。（ 96 年度訴字第 00643 號）該公司不服，再向最高行政法院提起上訴，亦遭「上訴駁回」。（ 97 年度裁字第 01506 號）

本案廠商雖爭執，其係依慣例以「堪用品」估價，以致造成估價錯誤，然該案設計單位於圖說有註明採新品，是廠商疏忽未詳閱。故招標文件、規格需求書、RFP，均需詳加閱讀，以利評估風險

四、解析第七款之要件-無正當理由不訂約

• 何謂「無正當理由」？（以下有幾種案例，請大家動動腦，答案是「有正當理由」，還是「無正當理由」？）

1. 得標後主張價格錯誤，拒不訂約？

2. 得標後主張依機關要求交貨顯有困難?

3. 廠商未依投標須知於訂約時繳納履約保證金，機關可否主張廠商無正當理由拒不訂約而契約無效？

4. 投標須知規定：「標價以大寫總價為憑」，廠商填載標單上之中文大寫金額與標單上填載之阿拉伯數字加總不合，廠商拒不簽約？

5. 廠商以國外供應商於得標後拒絕依先前承諾報價提供，亦不願保證其提供之設備規格可以符合系爭採購標案之需求，而拒不簽約。

6. 以共同投標廠商不願共同具名為由，拒絕與招標機關簽約？

7. 機關違反58條規定，廠商可否拒簽約？

8. 廠商主張「因對本案系統經驗不多， 貴公司承辦人員為專案執行品質感到擔憂，故決定主動放棄得標權利，為不訂約之理由」

9. 經該廠商市場訪價結果，與本中心燈具之型號報價相差甚多，無法於得標後訂約？

五、反思?

倘認廠商投標為邀約，機關決標為承諾，契約於決標時即雙方意思表示合致而成立，何來「不訂約」情事?

再者，縱有「不訂約」亦應屬契約履約爭議，建議回歸私法處理，實無庸祭出停權效果!

為維護政品質淘汰劣質廠商之公益目的，亦建議增加「情節重大」以為限縮適用。

小結:

• 政採契約以決標日為契約生效日，雖然最有利標之決標時，並非契約成立時，然而對廠商而言，投標均屬「要約」之意思表示，換句話說，即屬覆水難收之行為，一言既出駟馬難追！！應慎之慎之再慎之！！

• 正確觀念：一切招標文件均要瞭解，有疑義馬上請求釐清，縱使未獲機關正面積極回應，亦可作為事後履約爭議之證據之用，從而投標前之內部風險評估不亞於履約品質之控管！

• 若投標後才說做不到，只會聽到一段很冷的法律文字如下，會哭的歐:

{廠商依政府採購法第41條第1項規定，應於投標前申請釋疑，卻捨此不為，逕予投標，勘認已合理評估並同意此一履約情事，廠商嗣後質疑圖說內容拒為簽約或履約云云，實已違反上開規定與禁反言原則，是機關依政府採購法第101條第1項第7款規定予以停權並刊登政府公報，合法有據。｝

希望今天的報告大家都清楚了解到投標前之內部履約能力分析應謹慎為之，事後再爭執，縱使再不公平通常已經無力可回天了!

最後，大家若對此專題有任何問題請不吝指教!!

文章中提到的三用文件長這樣(資料來自網路):

招標投標及契約文件範本

本文件為機關或機構(以下簡稱機關)依政府採購法(以下簡稱本法)招標、廠商投標及機關決標後簽訂契約三用文件。招標時由機關使用招標欄位並備齊招標文件後依規定招標；投標時由廠商使用投標欄位並備齊投標文件後依規定投標；決標後由機關使用決標欄位並附具必要之招標、投標及決標文件依規定蓋章後即完成與得標廠商之簽約手續，不必再經得標廠商簽名或蓋章，並以機關蓋章之日為簽約日。

本文件為公開招標、選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標之通用文件。以公開評選、甄選、徵求或其他方式辦理者，得參酌使用。

招標機關招標如下(以下各項由招標機關填寫並簽署招標)

一、  採購案號：

二、  招標機關名稱：

三、  招標機關地址：

四、  招標機關聯絡人(或單位)：       電話：       傳真：

五、  招標標的名稱及數量摘要：

六、  收受投標文件場所之地址：

七、  收受投標文件之截止期限：民國年月日午   時分止。

八、  其他事項如附件。

招標機關蓋章：

日期：民國   年   月     日

投標廠商投標如下(以下各項由投標廠商填寫並簽署後投標)

一、  投標廠商名稱：

二、  投標廠商地址：

三、  投標廠商負責人：

四、  投標廠商聯絡人：              電話：       傳真：

五、  投標廠商營業登記統一編號(無者免填)：

六、  投標總標價：

   (招標文件允許以外幣報價或以單價決標者，請自行調整)

七、其他事項如附件。

投標廠商章及負責人章（外國廠商則由有權人簽署）：

日期：中華民國   年   月     日

招標機關決標簽約如下(以下各項由招標機關填寫並簽署後完成簽約)

一、  契約編號(無者免填)：

二、  決標標的名稱及數量摘要：

三、        履約期限：

四、  契約金額：

(招標文件允許以外幣報價或以單價決標者，請自行調整)

五、  其他事項如附件。

招標機關蓋章：

日期：中華民國   年   月   日