轉包或分包爭議，實屬工程多年之[實然面]
然此制度實有剝削下包處，尤其在機關一再為避免有圖利廠商之風險而一再砍價下，更是嚴重。
但今天不討論制度應如何改善，僅就轉包之定義、違反效果以及實務之操作討論。
一、定義:
- 第六十五條(轉包)：
Ⅰ得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。
Ⅱ前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。
Ⅲ廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。
- 施行細則第八十七條(轉包)：
本法第六十五條第二項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。
- 第六十七條(分包)：
Ⅰ得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。
二、違反法律要果
- 第六十六條(解約、終止契約/沒收保證金+損賠)：
Ⅰ得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。
Ⅱ前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。
- 第一百零一條(停權)：
機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：...十ㄧ、違反第六十五條之規定轉包者。
- 第一百零三條(停權一年)：
Ⅰ依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。...二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。
三、實務見解(工程會與法院)
準此，系爭契約所稱之「轉包」，係指承攬人將系爭契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。
2.臺灣高等法院101年度建上字第110號民事判決
「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」，政府採購法第65條第1、2項定有明文。又「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」，政府採購法施行細則第87條亦有明定。所謂轉包，係指承攬人將契約中應自行履行之「全部」或其「主要部分」，由其他廠商代為履行，且其中「主要部分」應由招標機關載明於招標文件中，以供締約之雙方遵循。
3.(九一)工程企字第九一○一六四○四號、(九十)工程企字第九○○五一七八○號
各機關於訂定投標須知時，應視案件性質及實際需要，於招標文件標示屬於主要部分之項目，或標示應由得標廠商自行履行之部分。並請於廠商履約階段注意查察廠商有無違法轉包情形。
4.(八九)工程企字第八九Ｏ一五五五一號
責成連帶保證人千騰彩色印刷有限公司履約者，尚非本法第六十五條所稱轉包。
一、以律師事務所為簽約主體者，由該律師事務所之律師履約，即無違反本法第六十五條轉包之規定。
二、以律師本人為簽約主體者，如契約未規定應由該律師本人履約時，則其可分包予其他律師；如契約規定應由該律師本人履約時，則其不可轉包予其他律師。
最高行政法院判決八十九年度判字第三六六五號、行政法院判決八十八年度判字第三一二四號
｢按營繕工程之借牌與轉包並不相同，借牌係指借用他人之公司牌照供自己承包工程之用，出借牌照之公司僅依工程造價之一定比例收取權利金，實際上工程之施作，另委託他人完成，至工程之盈虧，由借牌人負責。借牌人既以自己之利益，經營工程建造，有銷售貨物或勞務與定作人之情形，自應由定作人（營利事業）向借牌人取得進貨憑證。此與轉包乃指承包人於承包工程後，輾轉又交由他人承包部分或全部工程，承包人與次承包人各有其承包部分之責任，名自負擔其盈虧，各有銷售貨物或勞務之情形，定作人（營利事業）應向承包人取得進貨憑證，承包人應向次承包人取得進貨憑證之情形，兩者其實際交易對象有異｣9.責任面向觀察
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第110號
｢苟系爭工程如尚鼎公司所主張，僅分包部分工程予欣漢公司承作，並非絕大多數轉包欣漢公司，則欣漢公司應負之責任自不能逾越尚鼎公司之責任。乃尚鼎公司既將全部責任轉由欣漢公司承擔，與業主開會亦由欣漢公司出席（尚鼎公司未派人出席），且尚鼎公司與欣漢公司於94年11月5 日簽訂之協議書中載明「上述工程係由尚鼎公司發包予惠眾室內設計裝修工程公司（以下簡稱惠眾公司），惠眾公司授權欣漢公司執行合約相關事宜，而欣漢公司再委由明邦科技實業股份有限公司（以下簡稱明邦公司）施作。‧‧‧」（外放影印卷第59頁）。益堪信縱欣漢公司於形式上並非轉包或分包廠商，但欣漢公司實際上仍為系爭工程實際負責執行之人，尚鼎公司以迂迴方式、實質上確係轉包欣漢公司，要堪認定｣
行政院公共工程委員會 函
發文日期：中華民國100年5月10日
發文字號：工程企字第10000172680號
根據政府採購法 第六十五條 第一百零一條 第一百零二條 第一百零三條
本解釋函上網公告者：本會企劃處 第四科 李 (先生或小姐)
主旨：貴委員於 大院第7屆第7會期交通委員會第7次全體委員會議質詢公共工程轉包問題乙案，敬復如說明，請 查照。
說明：
一、（略）
二、政府採購法（下稱採購法）第65條明定得標廠商應自行履行工程契約，不得轉包，包括將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。機關發現廠商有轉包行為時，得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包之廠商，亦需負相同責任。違法轉包者，並依採購法第101條至第103條規定，將其刊登採購公報列入黑名單拒絕往來。現行採購法對於違法轉包列入黑名單之拒絕往來期間雖僅1年，但係對全國各機關一體適用，非僅限於原訂約機關，由於多數營造工程相關產業以承包公共工程為主，列入黑名單後1年不能投標，影響甚大。違法轉包之行為如涉及以偽造、變造之文件履約，或偽造、變造履約相關文件者，拒絕往來期間延長為3年。謹就目前黑名單內遭刊登政府採購公報拒絕往來之營造工程相關產業廠商說明如下：
(一)容許他人借用本人名義或證件參加投標，遭刊登政府採購公報拒絕往來3年之廠商計307家，其中133家為營造工程相關產業。
(二)借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約，遭刊登政府採購公報拒絕往來3年之廠商計215家，其中68家為營造工程相關產業。
(三)擅自減省工料情節重大，遭刊登政府採購公報拒絕往來3年之廠商計27家，其中17家為營造工程相關產業。
(四)偽造、變造投標、契約或履約相關文件，遭刊登政府採購公報拒絕往來3年之廠商計39家，其中16家為營造工程相關產業。
(五)犯採購法第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決（判處有期徒刑者），遭刊登政府採購公報拒絕往來3年之廠商計89家，其中59家為營造工程相關產業；經第1審為有罪判決（判處拘役、罰金或緩刑），遭刊登政府採購公報拒絕往來1年之廠商計54家，其中29家為營造工程相關產業。
(六)違反採購法第65條之規定轉包，遭刊登政府採購公報拒絕往來1年之廠商計6家，其中4家為營造工程相關產業。
三、為避免承攬公共工程之技術服務或施工廠商承接過多得標件數，致影響工程規劃、設計、監造、專案管理或施工品質，甚或違法轉包情形，本會已逐月公開最近一年間總得標件數異常之廠商名稱（技術服務為單一技師30件以上，工程為50件以上），並對在個別機關得標件數10件以上者，逐月通知訂約機關注意履約管理，以免發生違約、違法情形。以99年3月至100年2月期間為例，技術服務採購案件部分計有14家廠商得標30件以上且得標單一機關10件以上；工程採購案件部分計有22家廠商得標50件以上且得標單一機關10件以上（詳細資料如附件），均已分別通知各訂約機關注意履約管理。
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