工程變更與額外工程(或稱追加工程)之區別?

此二者之觀念上並不一致,析言之,業主變更工程之權利僅限於原約定之工程範圍,其解釋上雖以契約或工程圖說指明之範圍為原則,惟仍不得作機械性而制式化之認定,而應認為凡屬於和本工程有關連性之工作,例如功能上或地域上關連,此時仍屬於工程變更之範圍,惟有增加完全與本工程不具關連性之工作時,才屬於追加工程。又工程變更之程度,需是在「工作之通常範圍內」,即契約當事人於締約時可公平合理預期之工作範圍,此時業主之指示方屬有拘束力之變更命令。

貳、擬制變更

一、定義

所謂擬制變更(Constructive Change),係指一般實務工作上,業主可能有意或無意地給予承商指示,或為口頭或書面命令等非依正常程序之工程變更。擬制變更多存在於原圖明顯與地下所隱藏之實際物理條件不一致情形,致影響工作項目或方式改變,因而增加費用,然此實際履約狀況非雙方得於訂約時即可預知,且該有經驗之承商亦難以合理及知識範圍得判斷,是基於誠信原則及擬制變更原則,由業主辦理契約變更以符公允。然擬制變更因未經正式程序辦理變更,多生履約上之困擾,如業主之「口頭表示」究係「指示」或「建議」,其對承商之拘束力以及法律效果均將不同。

二、實務常見之擬制變更爭議、評析及建議因應措施

(一)承商得否主張系爭工程因業主之要求有擬制變更原則之適用,請求追加工程款?機關應如何因應?

蓋擬制變更多涉及契約解釋爭議,故建議於契約中明確定義工作變更之要件、流程(承商提議變更->會勘->確認變更需求->編制契約變更書->議價->簽訂),及因應工作變更兩造之權利、義務關係,工作變更之要件以及程序均以「事前」及「書面」請求及書面審核等,以書面留下爭議過程記錄,俾利若嗣後發生爭執可資為證,如業主可主張自始未以書面發出工作變更命令,及相關書面亦未載明其為「工作變更命令」之工作指示,或承商亦未曾提交「工作變更要求」予業主等為佐證資料,是證明未合於契約規範之,至多僅屬承商自願施作,故承商不得依約請求業主為給付。

工程中,法院可能會基於誠信公平原則,若業主以非正式變更設計程序,指示承包商變更工作,已實質變更工作內容,得認以所謂「擬制之變更」,本件縱有未經業主為命令變更之情形,亦有所謂之「擬制變更」之情事。故建議於契約中載明「擬制變更」之情事限於異常工地等特殊情狀始適用之,即明文限縮擬制變更之範圍。

此外,建議契約明文排除「口頭指示」之空間。即系爭工程案件之工程變更必經一定之程序及審核始稱之,否則均僅屬承商於原契約範圍下自行履約,不另行給付價款。

(二)機關如何避免有瑕疵之規範所生之「擬制變更」?

茲因按圖施工為承商之主給付義務,又對於設計後之施工之工程契約而言,承商無修改權利,是設計監造單位所提供之規範有瑕疵時,繼而造成承商無法完工或施工成本、工期增加,承包商可能會依民法第496條規定,主張圖或其他契約規範屬業主「指示」之一種,進而主張該履約瑕疵係因業主(業主)所供給材料性質或指示而生,承商免擔保之責云云。惟畢竟業主究非工程專家,反而是實際參與施作之承包商較能發現瑕疵,故建議契約可事先規定此類因設計監造設計之圖或其他契約規範瑕疵之處置,如承商係一有經驗之承商,本於合理判斷理應知悉之瑕疵卻不知悉或不告知者,仍負瑕疵擔保之責。

(三)機關如何避免契約條款解釋錯誤所生之「擬制變更」?

實務上有因業主或其代表之工程司對於契約條款或規範解釋錯誤,致承商施作原契約範圍以外之工作,遭承商嗣以擬制契約變更為由請求業主合理調整成本及工期。如契約中僅規範建築大樓帷幕牆採用抗風反光之玻璃,但未註明等級,業主工程司解釋須具抗壓、防UV光線最高等級之玻璃,縱使業主之真意如工程司所言,亦生履約爭議。故為避免上開情事,建議於契約文件中載明相關文句(尤其是依契約解釋排序在前之契約文件),作為契約解釋之證。

(四)如何避免過度檢驗所生之「擬制變更」?

實務上有因業主辦理驗收時額外指示或變更驗收項目,抑或增加驗次數增加承商之成本,致承商嗣後執擬制變更原則請求合理補償與工期等。是建議事先明文載明業主對於驗收不管合格與否,檢驗費用均由承商承擔,以避免因過度檢驗致生「擬制變更」之虞。

(五)如何避免拒絕同等替代品所生之「擬制變更」?

實務上工程契約就規格多規定「XX品牌或其同等品」,此時承商有權選擇品質相同之低價替代品,倘若業主於承商得標後拒承商使用該替代品,則承商可能爰民法第208條規定,主張選擇之債於有選擇權者向他方當事人意思表示時確定(即承商填寫單價分析表回函給業主時確定,並於得標時雙方對此選擇意思表示一致),是業主拒承商使用替代品可能生是否屬擬制變更之爭議。故建議業主對對於使用替代品之程序依政府採購法第35條及替代方案實施辦法處理,即在可縮減工期、減省經費或提高效率,及不降低原有功能條件之條件下,經業主綜合審同意後,承商即有履約之義務,倘未能依投標時或投標後提出之替代方案履約,業主應撤銷決標、終止契約或解除契約,此觀替代方案實施辦法第1條、第6條、第8條及第12條等規定自明。至於因此所生之費用部分,依替代方案實施辦法第7條、第12條之規定,承商為履行替代方案所須之調、研究、試驗、設計等費用,及因實施替代方案所增加之費用,均由承商自行吸收負擔。

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