Sabrina的法律秘密花園（林心惠律師）

1     原始性-各類著作所需程度高低不同

 按「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，而「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」著作權法第條3第1 項第1 款、第10條之1 分別訂有明文。準此，著作之要件有四：A.保護標的限於「表達」（expression）；B.具有原創性：包含「創作性」（即創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性），及「原始性」（即獨立創作，未抄襲他人著作）；C.屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍內之創作；D.非屬同法第9 條第1 項所列不得為著作權之標的。是以原創表達即受著作權法之保護，例外於表達有限性之情形，即思想或概念僅有單一或極有限之表達方式，如對之賦予著作權之獨佔性保護，將該思想或概念為著作權人所壟斷，不僅影響人類文化、藝術之發展，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版自由之基本人權保障，自不得賦予著作權法之保護。(101,民著上,15)

又，所謂原創性，係含原始性與創作性。有關原創性之內涵，究應採廣義概念（即原始性及創作性），抑或狹義概念（即僅指原始性），學說與實務見解莫衷一是。惟若無論採取廣義或狹義之說，其精神內涵均論及原始性與創作性之概念，即該作品須為著作人自己獨立之創作，且具一定之精神創意。是以本文暫不討論現行司法實務就原創性之見解，究認採廣義概念，抑或狹義概念之爭議，逕就司法實務如何操作原創性予以研究分析。

原始性，係指為著作人自己之創作(非抄襲他人之創作)；創作性，係指須符合一定之創作高度。是以，原始性為有無問題，創作性為程度問題，至於所需之創作高度究竟為何，智慧財產局(下稱智財局)認為應係採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。且各著作類型之原創性(創作性)判斷不一，此觀智財法院102年刑智上易字第23號刑事判決謂：「『語文著作』與『編輯著作』核屬二不同之著作類型，相關原創性之判斷及著作權法保護之範疇亦屬有別」等語可明。又正因創作性須個案認定，是目前司法實務上，就創作性之相關見解闡述及判斷略有分歧。茲就各著作分別討論如下：

1 .1     語文著作

1.1.1       語文著作之意義

語文著作分語言著作與文字著作，其包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論
述、演講及其他之語文著作(99,民著訴,76)。

著作權法第5 條第1 項第1 款所稱語文著作，包含文字著作及語言著作，其中
文字著作，係指以文字、數字或符號產生之著作。
而公文（包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書）、標語
及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，不得為著作權之標的，
同法第9 條第1 項第1 款、第3 款、第2 項亦有明文(98,民著訴,18)。

1.1.2   語文,編輯著作之原創性認定有別

觀諸告訴人之維修手冊關於「條文文字」部分，非僅單純選擇及編排資料而已，
而係以文字描述貨櫃、貨盤、貨網產品之內容，並說明各該產品之操作環節與
維護方法，以利使用者得以藉此熟習各該產品之使用與維修，其遣詞用字呈現
其創作性，核屬文字著作(100,刑智上易,10)。

按語文著作，為著作權法第5 條第1 項所保護之著作類型，包含詩、詞、散文
、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作（著作權法第五條第一項各
款著作內容例示第2 條第1 款規定參照）。另著作權法第7 條第1 項規定，就
資料之選擇及編排具有創作性者，為編輯著作，以獨立之著作保護之。準此，
「語文著作」與「編輯著作」核屬二不同之著作類型，相關原創性之判斷及著
作權法保護之範疇亦屬有別。...原審本應審酌告訴人就附件一第3 至4 頁究否享
有語文著作之著作財產權，原審卻逕依編輯著作之原創性...，認定附件一第3 至
4 頁不具一定程度之創意及作者之個性...，即有未洽。(102,刑智上易,23)

1.1.3     語文著作原創性之實務操作

1.1.4      智財法院與北三院就「語文」之原創性認定表(97.7.1~102.12.31)

1.1.5      影響語文著作原創性成立之因子與比例

1.2         攝影著作

  1.2.1           攝影著作之原創性認定

按所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含
照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第五條第一項各款著作內
容例示第2 點第5款規定參照）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利
用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張
（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝
影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，
決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創
性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權
之保護。(98,民著訴,8)

又因著作權法精神在於保護具原創性之著作，故攝影著作，應認係指由主題
之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生
之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權
法所指著作。」、「攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作，
在製作時需決定主題，並對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選
擇及調整，有時尚須進行底片修改，因此，對被攝影像之選擇、觀景窗之選
景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、影深之判斷或其他技術等攝影
行為有原創性，方能符合著作權法上所稱之著作而加以保護。（最高法院98
年台上字第1198號刑事判決、97年台上字第6410號刑事判決可資參照），是
以，是否構成侵害著作權之前提，乃須先審究該著作是否具原創性。
(99,刑智上易,34)

1.2.2  攝影著作之原創性認定歧異

如吳育昇案件，臺灣臺北地院100年智訴字第27號刑事判決，與智財法院101年刑智上訴字第7號判決，均就同一狗仔拍攝照片案件事實，亦均援引「攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作。」之最高法院98臺上字第1198號刑事判決意旨，作為認事用法之基礎，然卻獲得截然不同之判決結果。前者地院認為系爭照片係偷拍，且其主題之選擇，對光影、焦距、角度之選擇受限，且大幅度依賴機器作用，是認係爭照片精神創作極低，不具原創性；惟上訴審智財法院卻以：「然因在夜間光源不足、存有色偏、拍攝者與被攝者間存有相當距離、以及被攝者係在行進之狀態等條件下，如何攝得清晰之照片，在在考驗攝影者之功力…均需具有相當經驗，倘拍攝失敗，不可能再有第二次機會，是以…此類照片依賴攝影者之技術層次…僅僅因該照片係所謂單純人像照片、或因其拍攝動機係因八卦報導所需，否則，即有可能產生美學歧視之偏失」等由，改認定系爭照片極端仰賴拍攝者遠距夜攝功力，自應認為具有原創性。其他案件亦有相似之情形，於此茲不贅述，是以各法院就同一類型著作類型之原創性之高低，仍有不同之認定標準之現象，灼然甚明。(註1)

1.2.3  攝影著作原創性之實務操作

1.2.4      智財法院與北三院就「攝影」之原創性認定表(97.7.1~102.12.31)

1.2.5      影響攝影著作原創性成立之因子與比例

註1：攝影著作之原創性認定，向有不同認定結果。大抵跟攝影著作係利用機械(相機)有關，
是若法院認 [係詳實呈現拍攝時之實景] (實景拍攝)時，則傾向認為不具特殊性，任何人持自
動相機處於相同或相異位置為拍攝行為，亦可獲得相同或相仿之結果，並無何藝術上之賦形
方法可言，故不具原創性。是建議拍攝者可記錄背景布置、燈光、焦距、快門每個步驟
於攝影日誌，或其所利用之技巧需多年功力只得展現等，做為未來主張得受著作權法
保護之依據。